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STJ vai julgar recurso repetitivo sobre tributação de TUST/TUSD

O STJ definirá se as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST/TUSD) compõem a base de cálculo do ICMS. O tema será julgado como recurso repetitivo, por solicitação da PGE-RS. Por este motivo, o tema ficará suspenso em todo o país. Como o STF já decidiu que esta discussão é infraconstitucional, caberá ao STJ dar a última palavra sobre o assunto.

A TUSD e a TUST são pagas pelo consumidor que adquire energia elétrica diretamente dos agentes de comercialização ou de geração no mercado livre de energia elétrica. No STJ, há divergência sobre o tema, pois a 2ª Turma entende que a tarifa remunera o exercício de uma atividade de meio de transporte da energia elétrica que foge do campo da incidência do tributo; já a 1ª Turma entende que não seria possível dividir as etapas do fornecimento de energia para fins de incidência do ICMS.

A energia elétrica foi considerada mercadoria para fins de incidência do ICMS pela Constituição Federal e, nos termos da Lei Complementar nº 87/96, a incidência ocorre na efetiva transferência de sua titularidade com a respectiva entrega definitiva ao seu destinatário. Contudo, os negócios alheios e os custos relativos ao fornecimento da energia elétrica não podem compor a base de cálculo do tributo porque não integram o conceito de mercadoria nem lhe podem ser equiparados. A transmissão e distribuição da energia são etapas na cadeia de fornecimento da mercadoria que é a energia elétrica em si (e com ela não se confundem). Ainda que se entenda que são serviços acessórios e essenciais ao fornecimento de mercadoria, não se trata de serviço caracterizador do fato gerador do imposto estadual por absoluta falta de previsão legal, motivo pelo qual entendemos que a chance de êxito de uma ação judicial discutindo o tema é provável.

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