ECONOMIA FISCAL E INOVAÇÃO

Aqui no blog você se informa sobre tudo o que compete ao universo fiscal: alterações legislativas e normativas, obrigações acessórias, regimes especiais, jurisprudência, e muito mais.

CONTRIBUINTE PAULISTA ASSEGURA RESTITUIÇÃO DO ICMS EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

A Substituição Tributária (ST) objetivamente é o regime através do qual um ente recolhe, normalmente de forma antecipada, tributos por toda uma cadeia de vendas. Para simples compreensão, uma indústria de bebidas, ao vender para distribuidores, já recolhe tributos pelos mesmos e pelos clientes de seus clientes, no caso os varejistas (bares e restaurantes).

A lógica que norteia o regramento é centralizar os atos fiscalizatórios e arrecadatórios em poucas empresas, sem que haja, contudo, aumento de carga tributária. Ora, tratar-se-ia em teoria, de uma regra meramente focada na antecipação e otimização do fluxo financeiro e da regulação do estado.

Na prática, em relação ao ICMS, o Estado de São Paulo institui duas formas principais de cobrança antecipada (substituição tributária) deste imposto: “pauta fiscal” e margem de valor agregado. Na prática, para o primeiro método, a Secretaria de Fazenda (SEFAZ) divulga preços médios ao consumidor final, e a indústria deve recolhê-los antecipadamente inflando sua base de recolhimento na venda aos seus clientes. Já em relação à margem de valor agregado, a SEFAZ divulga qual o valor percentual o restante da cadeia agregará ao preço original da indústria, o que permite incorporar a volatilidade de preços da indústria à base de cálculo do imposto final.

Há diversos precedentes judicial, todavia, favoráveis a contribuintes que são submetidos a “pauta fiscal” ou mesmo “valor agregado” superiores aos preços de fato praticados na ponta ao consumidor final, casos em que a restituição é reivindicada.

ICMS ST

Sobre este assunto, o judiciário se manifestou em caso que o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo julgou Arguição de Inconstitucionalidade, que tinha como objeto o artigo 66-B, inciso II, §3º, da Lei Estadual nº 6.374/89. O dispositivo legal regula casos de restituição do ICMS-ST, pago por determinados contribuintes localizados no Estado de São Paulo. Assim dispõe:

“Artigo 66-B – Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária: (NR)

[…]

II – caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior a presumida. (NR)

[…]

§ 3º – O disposto no inciso II do “caput” deste artigo aplica-se apenas na hipótese de a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária ter sido fixada nos termos do “caput” do artigo 28. (NR)”.

Como se vê, a condição disposta no inciso II para gerar o direito à restituição (a saber, a operação final com a mercadoria ou o serviço ter sido prestada mediante valor inferior ao valor presumido inicialmente), ainda sofreu mais uma restrição pelo § 3º, qual seja: somente nos casos em que a base de cálculo presumida foi realizada nos termos do “caput” do artigo 28 da mesma lei, cuja redação alega:

“Artigo 28 – No caso de sujeição passiva por substituição, com responsabilidade atribuída em relação às operações ou prestações subseqüentes, a base de cálculo será o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente.”

Conforme o disposto na legislação supracitada, o Fisco tinha o direito de exigir que para o deferimento do pedido de restituição, a presunção da base de cálculo deveria ser por meio de “pauta fiscal”, dessa forma não considerando as hipóteses nas quais a operação presumida tivesse por base de cálculo a margem de valor agregado (MVA).

No entanto, a decisão do colegiado do Órgão Especial do TJ-SP foi dar provimento à Arguição de Inconstitucionalidade, sob os fundamentos de que a legislação estadual não respeita ao §7º, art. 150 da CF/88, o qual versa sobre a restituição do ICMS-ST, assim como à decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 593.849/MG, que permitiu a restituição nos casos em que o fato gerador ocorresse em valor inferior ao presumido. Dispõe o julgado do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade – AI 0033098-49.2018.8.26.0000: “Diante deste quadro, a Suprema Corte, nos autos do Recurso Extraordinário nº 593.849/MG, […] reconheceu o direito à restituição […] sem qualquer diferenciação quanto à fórmula de fixação…”.

Ao fim, o Tribunal de Justiça repreendeu as autoridades Paulistanas, de maneira que ao Fisco será possível cobrar o valor relativo ao ICMS-ST dos contribuintes, inclusive nos casos em que a base de cálculo presumida no recolhimento foi baseada no MVA.

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